从最初的祭祀仪式开始,到后来的行为规范,礼莫不是因循天意、遵守天理而为,与天道观念至为密切。
像这一类诠释法理、昌言法治的议论,就与欧美第一流的法学家言,对照参详,也可相互发明,并提媲美;何况这是两千多年以前的学说!我们很可引以自豪,难道说不应该发扬光大吗?四、儒家学说对于历代法律的影响春秋战国之际,本来是儒墨道法诸家并峙的时代,那一个时代,思想言论特别活泼。季秋之月,乃趣狱刑,毋留有罪。
《开塞》篇:圣人不法古,不修今。不过我们很希望在相当的时间内,能够逐步实现,俾全体国民有所遵守。贾谊的《陈政事疏》、董仲舒的《贤良对策》、路温舒的《尚德缓刑书》,都是极力阐扬任德而不任刑、重礼而轻刑的理论。魏征对曰:不然,久安之民骄佚,骄佚则难教;经乱之民愁苦,愁苦则易化。这样相互为用,才能辅弼成郅治。
言掌四郊者,此主四郊狱也,六遂之狱在四郊。又《潜夫论·本政》篇引此经而说之云:将致太平者,先调阴阳;调阴阳者先顺天心;顺天心者,先安其人;安其人者,先审择其人。然英国普通法的发达,与英国法学团体的发达,有密切的关系。
试依各国实状观察之,如大战前之俄罗斯,由四十以上人种构成。更详言之,现代国家立法,有系依于传统精神,而承认其旧的惯习法者。迨19世纪,多数学者,虽思想各立门户,而国家的法律观,则共同支持。至迷信固有文化,不解民族进化意义者,其害犹其次也。
盖吾人所主张者,乃民族法则的法律理论,民族云云,人种云云,其含义迥不一致。本书前后凡五卷,大都借用罗马法之术语及概念,以为英国法之说明。
如斯成立的结合即国家。惟以法律为国家的法,最易陷于国家万能论的谬误,以国家为法律的惟一渊源,予倡导世界法可能论者以攻击的资料。由兹时代倾向的推移观之,中华民国《新刑法》,惟事步武德意志及日本1920年的《刑法改正草案》,果得谓为适合于时势的立法乎?予殊怀疑甚深。因之彼以法律规范,亦或为普遍人类的;或为民族的。
此与 16、17 世纪的法兰西,为辩护国王的权力,认法律为主权者的命令的理论,先后如出一辙因之彼以法律规范,亦或为普遍人类的;或为民族的。依予所见,法律与民族关系的问题,可分为两方面考察,即:①自法律现象之能动方面,考察法律对于民族性格的形成性问题;②自法律现象之受动方面,考察法律对于民族性格的联系性问题。此又法律有创造民族性格及养成民族意识的功用之说也。
如日本,虽民族的统一,倍极坚固,然论其人种,则亦为爱罗族,孟哥尔族,及马来族之混合体。惟人类由一种历史的传统,构成为一个完备的民族以后,已具有一种民族性格,为民族各个构成分子的特征,亦即所以诱导民族各个构成分子的灵的存在。
彼乃所有共同的政治制度,法律制度,宗教制度与传统的产物,尤其风俗习惯的长期连续一致的产物。盖行为云者,自两种要因而成,即:①为外部的要因,乃属于自然世界的客观的外部表现;②为内部的要因,乃属心理世界的主观的意志。
人类对于神之关系,固无论矣。夫德日与中国,其国情虽迥不相同;要之各宜高调国民的立场与民族的精神及文化之点,可谓彼此一致。吾人虽非根本反对世界法的运动者;虽非以世界法为一种实现不能的空想,而以世界法为一种有实现可能的理想者;然在为世界法基础的世界社会,尚未成立以前的民族分立国家分立之现阶段,法之为物,固仍应为民族的法,为国家的法,而不能谓之为世界的法。则其于文化的传统,纵在今日,已非尽可因袭;而其精神,虽在今日,尚有值得发扬而光大之者,予以为尚不少也。然英国普通法的发达,与英国法学团体的发达,有密切的关系。二、法律与民族法律与民族的问题,即研究法之民族性的问题,亦即法律应否带有民族的特殊色彩的问题。
如奥斯丁(Austin)一派,即所谓分析法学派,更以法律为主权者的命令,充分表现国家万能的色彩。曩昔希腊梭富伊斯特派之加利克勒斯(Kol- likles),主张正邪由于人言,法为强者权利,此在思想上,可谓为开国家法律观之先河。
彼又以人类亦自然界的一部。要知彼等统一的方法,皆由各国议会采择所提出的共同议定的条文,而且仍各保有特殊的异点,则是此等法律,明明由各国立法机关所制定,安得否认其为国家之法律?至关于运送各法,关于国际联盟所产生的劳工各法,皆由条约的途径以表现之,对于未经批准之国家,仍不负法律上遵守之义务,是国际法之基础,仍建筑于国家意思之上面,则其法仍不失为国家的,固至明之事。
降及霍布斯(Hobbes),彼谓人类在自然的状态,虽依自然法,无物不有权利,第以人皆有利己心的结果,发生万人对于万人的战争。惟以法律为国家的法,最易陷于国家万能论的谬误,以国家为法律的惟一渊源,予倡导世界法可能论者以攻击的资料。
惟在我国法学者,并力一心以赴之。然彼又以其胎息于希腊时代法为强者的权利的思想,致法与实力,略无所区别。其任务则以讲授生徒为主要。惟于此先须说明者,吾人主张法律应有对于民族性格的联系性,非故步自封,在法律文化方面,提倡闭关主义,或复古主义。
盖法在文化未开化时代,大部以惯习法的形式表现之,于斯时也,历史法学派的法律观,诚含有充分的真理。于世界法可能论者的上述意味之下,是以法律乃现实社会中人类理性的发现,而理性又为人类所同具,故法得为世界的法也。
前者,是乃法之确信之成文法化,后者,则为法之需要之成文法化。由是以观,依前之说,是法为民族的法,同时又为国家的法。
而其内容远于中国固有刑法的传统之倾向,因亦极其显著。至迷信固有文化,不解民族进化意义者,其害犹其次也。
即卢梭之社会契约说,对于国家法律观,亦得谓为属于同一系统。如赫格尔(Hegel),[[2]]则因对于主权的思想,系建筑基础的泛神论的国家哲学之上,认法律与主权相结合。然在刑法改正运动中心地的德意志,对于自己1925年乃至1930年的《刑法草案》,今已完全放弃。方今犯罪行为之重视动机,契约行为之重视意思,意即在此。
而此种民族性格,又系由一种特殊的历史传统所形成。今日者,乃法律由无意识的表现形式,进展至于偏重意识的表现形式之时代,其法为国家的法,固自明之事。
印度《婆罗门法》,由其法学者之阐扬,能植深根于其所支配之社会,于是虽由其地经过长时间的伊斯兰之征服,而被压抑为习惯,然迄英有印度,而又复活。故各民族应珍惜其文化,以强化其民族之性格。
一群依此种方式经过长时期的共同生活,经过相同的历史进化的人民,便得组成一个民族。是据霍氏之主张,法律不过国家权力之表现。